商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法，明確商業(yè)銀行理財產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合資管新規(guī)要求，同時要求銀行不得通過非自營網(wǎng)絡(luò)平臺開展定期存款和定活兩便存款業(yè)務(wù)。這意味著，銀行理產(chǎn)品將告別剛性兌付，投資者購買銀行理財產(chǎn)品需要承擔(dān)一定的風(fēng)險。不過，在監(jiān)管部門的指導(dǎo)下，目前已有部分銀行推出了凈值型理財產(chǎn)品，，且收益率普遍較高。業(yè)內(nèi)人士表示，未來銀行理財產(chǎn)品將逐步轉(zhuǎn)型為凈值型產(chǎn)品，預(yù)計到2022年，凈值型理財產(chǎn)品規(guī)模將達(dá)到5萬億元。
文/上海君瀾律師事務(wù)所 俞強(qiáng)律師、王雙律師
適當(dāng)性義務(wù)下，賣方機(jī)構(gòu)能否以其不存在推薦行為，對投資者交易意愿沒有影響，進(jìn)而主張豁免責(zé)任？金融產(chǎn)品與普通商品不同，其中蘊(yùn)含著高度集中且復(fù)雜的專業(yè)性信息，由于信息不對稱等情況，普通投資者往往以來賣方機(jī)構(gòu)的推薦【案例一、二】，但是這也不排除部分投資者并不依賴于機(jī)構(gòu)的推薦【案例三】。法院往往會結(jié)合個案的案情進(jìn)行具體判斷。
案例一：葛知非等七人(具體詳見附表一)與被告興業(yè)銀行股份有限公司深圳分行（以下簡稱興業(yè)銀行深圳分行）、興業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱興業(yè)銀行）財產(chǎn)損害賠償糾紛一審民事判決書
審理法院：深圳市福田區(qū)人民法院
案號：（2022）粵0304民初41909-41915號
法院認(rèn)為：
被告興業(yè)銀行深圳分行雖主張其系“代為推介”，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)銷售，但從銀行業(yè)的行業(yè)規(guī)范看，推介實(shí)質(zhì)亦屬于代銷。2012年1月1日施行的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》第二條明確“商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售是指商業(yè)銀行將本行開發(fā)設(shè)計的理財產(chǎn)品向個人客戶及機(jī)構(gòu)客戶宣傳推介、銷售、辦理申購、贖回等行為”；另《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2022】24號）也明確代理銷售業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行接受由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法實(shí)施監(jiān)督管理、持有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)委托，在本行渠道（含營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)和電子渠道），向客戶推介、銷售由合作機(jī)構(gòu)依法發(fā)行的金融產(chǎn)品的代理業(yè)務(wù)活動。雖上述辦法及通知并不適用于本案或晚于本案事實(shí)的發(fā)生時間，但其對于銀行銷售行為及代銷的界定是可以借鑒的，從上述規(guī)定看，即便被告興業(yè)銀行深圳分行主張的其僅系“代為推介”也屬于實(shí)質(zhì)上的代銷業(yè)務(wù)。
被告興業(yè)銀行深圳分行在開展涉案基金產(chǎn)品的代銷業(yè)務(wù)時，不管其僅系“代為推介”或存在實(shí)質(zhì)銷售，與各原告均形成金融理財服務(wù)法律關(guān)系。根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2005年11月1日起施行）第七條規(guī)定商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)按照管理運(yùn)作方式不同，分為理財顧問服務(wù)和綜合理財服務(wù)；第八條第一款規(guī)定理財顧問服務(wù)，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務(wù)分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)；可見，投資產(chǎn)品的推介是屬于商業(yè)銀行理財顧問服務(wù)的范疇。被告興業(yè)銀行深圳分行通過其專門從事理財業(yè)務(wù)的經(jīng)理向前來辦理業(yè)務(wù)的客戶告知涉案基金信息，并向其數(shù)據(jù)庫中的客戶通過短信宣傳涉案基金產(chǎn)品，屬于理財顧問服務(wù)中的推介行為，各原告基于其推介行為，最終購買涉案基金，雖沒有與被告興業(yè)銀行深圳分行簽訂書面的協(xié)議，但雙方形成事實(shí)上的金融理財服務(wù)合同關(guān)系。
……
如果沒有被告興業(yè)銀行深圳分行的推介行為，各原告不會購買涉案基金，其損失無從發(fā)生，被告興業(yè)銀行深圳分行的不當(dāng)推介行為是導(dǎo)致各原告購買涉案基金，進(jìn)而產(chǎn)生損失的主要原因；同時，依據(jù)興業(yè)銀行深圳分行發(fā)出的短信的內(nèi)容，投資者能夠獲得的預(yù)期收益多于銀行存款利息，否則，各原告不會購買涉案基金；因此，興業(yè)銀行深圳分行的不當(dāng)推介行為導(dǎo)致原告購買涉案基金，各原告關(guān)于損失包括投資本金及按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計算的利息的主張理由成立，本院予以支持，但因2010年以來中國人民銀行規(guī)定的一年期貸款基準(zhǔn)利率部分時間段超6％，故本院確定利率以不超過6％為限。
案例二：中國建設(shè)銀行股份有限公司北京恩濟(jì)支行與王翔財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書
審理法院：北京市第一中級人民法院
案號：（2022）京01民終8761號
法院認(rèn)為：
建行恩濟(jì)支行上訴稱王翔購買涉訴基金并非由其推介。對此本院認(rèn)為，首先，建行恩濟(jì)支行對王翔進(jìn)行風(fēng)險評估的目的，即在于了解王翔承受風(fēng)險的能力，并為之推介與其承受能力相匹配的理財產(chǎn)品。其次，建行恩濟(jì)支行未能提供對王翔進(jìn)行顧問服務(wù)的相關(guān)記錄，不能體現(xiàn)其對王翔提供服務(wù)的過程。再次，建行恩濟(jì)支行未能提舉有效證據(jù)證明涉訴基金系王翔主動提出購買。故一審法院認(rèn)定王翔系在建行恩濟(jì)支行的推介下購買了涉訴基金并無不當(dāng)，本院對建行恩濟(jì)支行該項主張不予采信。
案例三：許愛香與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司南京六合支行財產(chǎn)損害賠償糾紛二審民事判決書
審理法院：江蘇省南京市中級人民法院
案號：（2022）蘇01民終839號
法院認(rèn)為：
許愛香認(rèn)為是楊靜昆向其推介理財產(chǎn)品，且楊靜昆在自助終端完成購買理財產(chǎn)品操作，農(nóng)行六合支行存在過錯。本案中楊靜昆系許愛香女兒同學(xué)，楊靜昆稱當(dāng)時許愛香詢問其有無較好的理財產(chǎn)品，其告訴許愛香其之前購買案涉基金的情況，基于兩者之間的關(guān)系楊靜昆該陳述具有合理性，許愛香對主動向楊靜昆進(jìn)行詢問認(rèn)定為楊靜昆向其不當(dāng)推介，并據(jù)此認(rèn)定農(nóng)行六合支行存在過錯缺乏依據(jù)。許愛香在柜臺辦理基金開戶等業(yè)務(wù)后，楊靜昆系大堂經(jīng)理，指導(dǎo)許愛香進(jìn)行自助終端操作系其業(yè)務(wù)范圍，同時基于楊靜昆與許愛香女兒的同學(xué)關(guān)系，楊靜昆幫助許愛香進(jìn)行操作亦在情理之中，并無不當(dāng)之處。
俞強(qiáng)律師，畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)為上海君瀾律師事務(wù)所股票索賠團(tuán)隊負(fù)責(zé)人，合伙人律師，主要從事金融訴訟領(lǐng)域的法律業(yè)務(wù)，代理客戶為銀行、資產(chǎn)管理公司、投資管理公司，除此之外，還代理中小股民的股票維權(quán)訴訟，股民索賠登記小程序為“俞強(qiáng)律師”。
王雙律師，畢業(yè)于華東政法大學(xué)，現(xiàn)為上海君瀾律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：證券金融類、銀行不良資產(chǎn)、民商事法律糾紛等領(lǐng)域。其所代理證券虛假陳述責(zé)任糾紛和銀行不良資產(chǎn)類案件近百起，具有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗。